ALICJA BIEŃ & ALICJA TARKOWSKA KANCELARIE ADWOKACKIE & KANCELARIE PARTNERSKIE
Pawilońska 47
91-487 Łódź, Polska
tel. +48 42 630 40 10
fax +48 42 630 97 00
kancelaria@alicjabien.pl
autor opracowania
NAWIGACJA
Wstęp
Prawnicy często powtarzają, że umowy są spisywane „na złe czasy”, co oznacza, że celem umowy powinno być między innymi zabezpieczenie strony na wypadek przyszłych konfliktów lub wzajemnych roszczeń. W praktyce, na etapie zawierania umowy strony są zazwyczaj zgodne i entuzjastycznie podchodzą do współpracy, natomiast z reguły problemy pojawiają się później – na etapie realizacji umowy i zapłaty za wykonaną usługę lub produkt.
W związku z tym, na etapie przygotowywania umowy, należy zadbać o umieszczenie w niej postanowień zabezpieczających potencjalne przyszłe roszczenia i ułatwiających odzyskiwanie należności. Przykładowe, istotne kwestie zostały wskazane poniżej.
Oznaczenie właściwości miejscowej sądu
Zasadą w postępowaniu cywilnym jest to, że sądem miejscowo właściwym dla rozpoznania sprawy jest sąd właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedziby pozwanego (dłużnika).
Z perspektywy potencjalnego, przyszłego postępowania sądowego, warto umieścić w umowie postanowienie modyfikujące tę zasadę – np. wskazanie, że właściwym sądem jest ten ustalony ze względu na siedzibę powoda, co w przypadku współpracy z kontrahentem mającym siedzibę w innej części kraju pozwoli powodowi skorzystać z sądu znajdującego się blisko siedziby powoda.
Oczywiście jest to miecz obosieczny, ponieważ jeśli sam przedsiębiorca popadnie w kłopoty i zostanie pozwany, druga strona będzie mogła postąpić w taki sam sposób. Istotna jest więc ocena ryzyka, tj. rozważenie, która ze stron potencjalnie może mieć większy kłopot z realizacją umowy, i na tej bazie zaproponowanie w umowie odpowiedniego postanowienia o właściwości sądu.
Oznaczenie właściwego prawa i właściwości polskich sądów
Punkt ten jest niezwykle istotny w przypadku współpracy z kontrahentami spoza Polski. Często we wzorach umów firm zagranicznych wskazane jest postanowienie, zgodnie z którym prawem właściwym dla umowy jest prawo obce, a właściwymi sądami – również sądy poza Polską.
W takich przypadkach warto więc wskazać w umowie właściwość polskiego prawa oraz polskich sądów. Dla przedsiębiorcy mającego siedzibę w Polsce nieporównywalnie łatwiejsze jest odzyskanie należności przed sądem polskim niż np. niemieckim czy szwedzkim.
Wprowadzenie kar umownych
Jest to opcja możliwa tylko w celu zabezpieczenia wykonania jakiegoś świadczenia niepieniężnego (np. pomalowania budynku czy dostarczenia elementów konstrukcji). Nie można zastrzec kary umownej na wypadek braku zapłaty pieniędzy (do tego służą odsetki).
Wprowadzenie kar umownych jest korzystne dla przedsiębiorcy, który zamawia jakąś usługę lub towar. W przypadku, gdy kontrahent nie wykonałby swojego zobowiązania lub wykonałby je nie w terminie, możliwe będzie wówczas nałożenie kary umownej.
Kara umowna jest tak naprawdę rodzajem odszkodowania. Jest jednak o tyle korzystna, że do jej nałożenia nie trzeba wykazywać zaistnienia lub wysokości szkody (przykładowo – jeśli kara umowna jest zastrzeżona na wypadek opóźnienia w dostawie towaru, to jeśli opóźnienie nastąpi, automatycznie można naliczyć karę umową, bez względu na to, czy szkoda/strata rzeczywiście nastąpiła).
Kary umowne muszą być opisane w umowie, tj. konieczne jest wskazanie, w jakich przypadkach kara może być nałożona i w jakiej wysokości, np. za opóźnienie, za naruszenie poufności, za nieprzedstawienie wymaganych dokumentów.
Ważne:
- Jeśli kara umowna jest przewidziana za opóźnienie (np. 100 zł za 1 dzień opóźnienia), to trzeba koniecznie wskazać w umowie limit kar umownych z tego tytułu (np. nie więcej niż 20% wynagrodzenia).
- Jeśli przedsiębiorca proponuje kary umowne na swoją korzyść, to zawsze trzeba w umowie wskazać, że jeśli szkoda przekroczy wysokość kary umownej, to będzie możliwe dochodzenie naprawienia szkody w całości (w przeciwnym wypadku nie będzie można dochodzić odszkodowania na kwotę ponad karę umowną).
- Warto też wskazać wprost na możliwość potrącenia kar umownych z należnego wynagrodzenia (oczywiście jeśli kary umowne są zastrzeżone na naszą korzyść).
Zabezpieczenia rzeczowe
„Tradycyjne” formy zabezpieczenia umownego przyszłych roszczeń to tzw. zabezpieczenia rzeczowe – na ruchomościach (zastaw) lub na nieruchomościach (hipoteka).
Obecnie znaczenie zastawu (w tym jego odmiany – zastawu rejestrowego) wyraźnie spadło
i nie jest to rozwiązanie często stosowane.
Hipoteka jest natomiast rozwiązaniem nadal powszechnym, zwłaszcza w przypadku większych transakcji. Hipoteka jest ograniczonym prawem rzeczowym, na podstawie którego osoba uprawniona może zaspokoić swoje roszczenie z nieruchomości obciążonej hipoteką, przed wierzycielami osobistymi dłużnika (tj. z pierwszeństwem). Do jej ustanowienia konieczna jest forma aktu notarialnego. Hipoteka jest ujawniana w księdze wieczystej nieruchomości.
Hipoteki są stosowane zazwyczaj w przypadku kredytów bankowych lub umów inwestycyjnych, gdzie w interesie wierzyciela jest szerokie i pewne zabezpieczenie wierzytelności.
Kaucja gwarancyjna
Zastrzeżenie kaucji gwarancyjnej jest popularnym rozwiązaniem zwłaszcza w przypadku umów o roboty budowlane lub umów o dostawę elementów konstrukcyjnych czy profesjonalnego, drogiego wyposażenia.
Zastrzeżenie kaucji gwarancyjnej polega na uprawnieniu dla zamawiającego (np. inwestora) do zatrzymania części wynagrodzenia (z reguły do około 5-10%) należnego wykonawcy na poczet realizacji praw z gwarancji w przyszłości. Z reguły określony % wynagrodzenia jest potrącany z każdej płatności.
Następnie, kwota kaucja gwarancyjna jest zatrzymywana przez zamawiającego i zwracana wykonawcy w momencie wskazanym w umowie. Często zwrot kaucji gwarancyjnej jest podzielony na 2 etapy:
- Pierwsza część kaucji jest zwracana np. po zakończeniu inwestycji (przykładowo, po odbiorze budynku);
- Druga część jest natomiast zwracana po upływie okresu gwarancji udzielonej np. na wykonane roboty.
Zatrzymanie kaucji gwarancyjnej służy zabezpieczeniu zamawiającego, który z kaucji tej może pokryć wydatki/koszty wynikające z przysługującej mu gwarancji.
Odsetki za opóźnienie w płatności
Zastrzeżenie odsetek za opóźnienie w płatności nie jest wymagane – nawet jeśli takie postanowienie nie znajdzie się w umowie, to i tak przysługiwać będą odsetki w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie.
Strony mogą jednak zmodyfikować wysokość odsetek, przy czym odsetki za opóźnienie nie mogą wynosić więcej niż dwukrotność odsetek ustawowych za opóźnienie (tzw. odsetki maksymalne).
Zadatek
Zadatek jest postanowieniem umownym, na podstawie którego jedna strona daje drugiej stronie przy zawarciu umowy kwotę pieniędzy z tym skutkiem, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić
i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej.
Klauzula zadatku ma na celu skłonienie stron do wykonania umowy, jak też zrekompensowanie stronie uprawnionej do odstąpienia od umowy ewentualnej szkody, jaką poniosła ona z tego tytułu.
Uwaga – zadatek należy odróżnić od zaliczki. Zaliczka jest pojęciem nieuregulowanym w kodeksie cywilnym i zazwyczaj polega na częściowym uiszczeniu wygrodzenia przed realizacją umowy. Zaliczka z reguły podlega zwrotowi w przypadku braku realizacji umowy., a w przypadku jej wykonania jest zaliczana na poczet ceny.
Klauzula waloryzacyjna
Wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej ma znaczenie zazwyczaj dla tej strony, która otrzymuje wynagrodzenie za swoje usługi lub dostarczane cyklicznie towary, zaś umowa jest zawarta na dłuższy czas.
Tego typu postanowienie pozwala na dostosowanie wynagrodzenia lub cen do aktualnej sytuacji rynkowej i poziomu cen, bez konieczności zmiany umowy.
Klauzula waloryzacyjna polega na wskazaniu, na jakich zasadach i w jakich terminach ceny lub wynagrodzenie określone w umowie ulegną zmianie, a także wskazaniu wskaźnika, który będzie służył do wprowadzania zmian.
Najbardziej popularnym wskaźnikiem jest wskaźnik inflacji publikowany okresowo przez Główny Urząd Statystyczny. Strony mogą na przykład ustalić, że wynagrodzenie umowne będzie automatycznie ulegało zmianie o wysokość wskaźnika inflacji za poprzedni rok, a zmiana będzie dokonywana raz w roku.
Ubezpieczenie OC
W umowach zawieranych z przedsiębiorcami warto jest zweryfikować, czy kontrahent posiada polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oraz ewentualnie zobowiązać go do posiadania takiej polisy przez czas trwania umowy. Jest to ważne, ponieważ w przypadku posiadania ubezpieczenia OC, możliwe jest zgłoszenie szkody i żądanie jej naprawienia bezpośrednio od ubezpieczyciela (co zwiększa szansę na odzyskanie należności, ponieważ ubezpieczyciel z reguły jest wypłacalny).
Standardowym rozwiązaniem jest również załączanie kopii aktualnej polisy do umowy, wraz z obowiązkiem aktualizacji w przypadku zawarcia nowej polisy lub zmiany obecnej – tak, aby kontrahent miał od razu dostęp do danych ubezpieczeniowych drugiej strony (np. numeru polisy, nazwy ubezpieczyciela).